Le Associazioni e la loro responsabilità amministrativa da reato nel D.Lgs. 231/01


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di Francesca Trevisan

La responsabilità amministrativa dell’ente da reato

Da ormai quasi venti anni vige nel nostro ordinamento il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, meglio conosciuto come la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti da reato.

Ma cosa si intende con questa espressione? Cominciamo con una necessaria premessa.

Nel nostro ordinamento costituzionale solo le persone fisiche possono essere processate e sanzionate penalmente. Questo vuol dire che per molto tempo risultava praticamente impossibile al Legislatore ostacolare e punire in maniera efficace il fenomeno della criminalità d’impresa, cioè tutto l’insieme di quei reati che sono materialmente compiuti da singoli individui, ma il cui scopo è quello di portare un vantaggio a persone giuridiche, vale a dire enti collettivi come società e associazioni.
Proprio a questa “area di impunità” cerca di dare soluzione il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, emanato anche sulla scorta di pressioni in questo senso da parte dell’Unione Europea.

Con questo decreto infatti il Legislatore ha sostanzialmente introdotto una forma di responsabilità “ad hoc”, che va a colpire con sanzioni (anche considerevoli) l’ente che in qualche modo sia coinvolto nella commissione di un reato (vedremo come), senza però violare il principio costituzionale che ne esclude la responsabilità penale.
In particolare, in virtù di questa nuova disciplina, tutte le volte in cui un soggetto interno all’ente commette un reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso, quest’ultimo sarà responsabile in via amministrativa del reato in questione e in quanto tale sarà sanzionabile, prima di tutto in via pecuniaria ed eventualmente anche con applicazione di sanzioni interdittive.

Vediamo di seguito in quali casi e in quali limiti l’ente è responsabile (e quindi sanzionabile!).

A quali enti si applica la responsabilità amministrativa da reato?

Per espressa previsione normativa (art. 1), la disciplina in questione si applica a:

  • Enti con personalità giuridica
  • Società
  • Associazioni, anche prive di personalità giuridica

Non si applica invece a enti di rilievo pubblico come lo Stato o gli enti pubblici territoriali.

Quando è responsabile l’ente?

Perché possa parlarsi di responsabilità dell’ente da reato, è necessario che una persona fisica all’interno dell’ente abbia materialmente posto in essere la condotta illecita. L’espressione va però specificata, in quanto il Legislatore prevede due categorie diverse di potenziali autori del reato:

  • I c.d. soggetti apicali, vale a dire tutte quelle persone che nell’organizzazione interna “rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso”; si tratta di individui che hanno (anche solo dal punto di vista sostanziale, quindi al di là delle qualifiche formali) un ruolo determinante nella conduzione dell’attività dell’ente e per questo motivo si trovano più facilmente nella posizione di assicurare (o meno) il rispetto della legge da parte dell’ente;
  • I c.d. soggetti “sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali”, i quali si trovano in un rapporto di subordinazione rispetto all’ente e sono quindi privi di poteri decisionali autonomi. Sostanzialmente si tratta dei lavoratori dipendenti.

Va peraltro evidenziato che la responsabilità amministrativa dell’ente è autonoma rispetto a quella penale dell’autore del reato; questo significa, ad esempio, che anche qualora quest’ultimo non fosse identificabile (e quindi non si potesse procedere penalmente nei suoi confronti), l’ente sarebbe tuttavia responsabile in via amministrativa e quindi sanzionabile.

Ma allora la responsabilità dell’ente sorge tutte le volte in cui uno di questi soggetti commette un reato?
La risposta è no. C’è bisogno di qualche elemento in più.

La responsabilità amministrativa dell’ente da reato infatti sorge solo quando il reato in questione si inserisce in un contesto di criminalità d’impresa, nel senso che la sua commissione deve essere stata determinata non dalle esigenze del singolo, ma da valutazioni di opportunità riferibili all’ente nel suo complesso, alla luce delle quali sia stato ritenuto vantaggioso per l’ente stesso ricorrere ad attività illegali.
In termini più precisi, il Legislatore stabilisce che l’ente diventa responsabile quando il reato è stato commesso “nel suo interesse o a suo vantaggio” (art. 5).

Con tali espressioni si fa riferimento a due diverse prospettive di valutazione:

  • L’interesse dell’ente alla commissione del reato si valuta a priori, e consiste nel fatto che chi ha agito si prospettava che dal reato sarebbe derivato un beneficio all’ente (indipendentemente dal fatto che tale beneficio si sia effettivamente verificato);
  • Il vantaggio è il beneficio concreto (di norma quantificabile economicamente) che l’ente ha eventualmente tratto dalla commissione del reato, e in quanto tale può essere valutato soltanto a posteriori, dopo che il reato si è verificato.

Quando si profila anche uno solo di questi due fattori, l’ente è imputabile a titolo di responsabilità amministrativa da reato. La responsabilità dell’ente sussiste peraltro anche quando il reato si ferma allo stadio del tentativo (pur con sanzioni ridotte), salvo che l’ente abbia volontariamente impedito il compimento dell’azione o la realizzazione dell’evento.
La responsabilità dell’ente va invece esclusa quando l’autore del reato “abbia agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi” (art. 5, u.c.).

Quali sono i reati che fanno scattare la responsabilità dell’ente?

Abbiamo fin qui parlato in termini generici di “reati” commessi a vantaggio dell’ente, ma è necessaria una precisazione.
La responsabilità dell’ente, infatti, sorge soltanto con riferimento ad alcuni tipi di reati, indicati specificamente dal Legislatore nel Decreto Legislativo n. 231 del 2001. In realtà, l’elenco è andato allungandosi nel corso degli anni e comprende oggi una serie piuttosto varia di illeciti penali che fanno “scattare” la responsabilità dell’ente.

In particolare, si tratta dei seguenti reati:

  • indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o ente pubblico o per conseguire erogazioni pubbliche, frode informatica a danno dello Stato o ente pubblico
  • c.d. delitti informatici e trattamento illecito di dati
  • delitti di criminalità organizzata (associazione a delinquere, associazione di stampo mafioso, scambio elettorale, sequestro di persona)
  • concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione
  • falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento
  • delitti contro l’industria e il commercio
  • reati societari
  • delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico
  • pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili
  • delitti contro la personalità individuale (600 c.p. e ss.)
  • abusi di mercato (reati previsti dalla parte V titolo I-bis capo II del TU finanza)
  • omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro
  • ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, autoriciclaggio
  • delitti in materia di violazione del diritto d’autore
  • induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria
  • reati ambientali
  • impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare
  • razzismo e xenofobia
  • frode in competizioni sportive, esercizio abusivo di gioco o di scommessa e giochi d’azzardo esercitati a mezzo di apparecchi vietati
  • reati tributari

Che cosa sono e a cosa servono i modelli di organizzazione e gestione (MOG) ?

Quando si parla della responsabilità amministrativa dell’ente da reato, si fa spesso riferimento ai c.d. modelli di organizzazione e gestione (MOG). Vediamo di cosa si tratta.

È bene tenere a mente come premessa che la predisposizione di questi strumenti da parte dell’ente NON è obbligatoria, ma può risultare molto utile all’ente, sia in un’ottica di prevenzione, sia al fine di tutelarsi in sede giudiziale qualora venga contestata la sua responsabilità.
Questo perché il decreto prevede una vera e propria esimente a favore dell’ente che dimostri di aver ottemperato in maniera efficace a queste misure di prevenzione; ciò significa che la corretta adozione e attuazione del modello di organizzazione e gestione può liberare l’ente da responsabilità, anche quando un soggetto al suo interno abbia effettivamente commesso un reato a suo favore (art. 6).

La principale misura di prevenzione consiste appunto nella preventiva adozione e attuazione di un c.d. modello di organizzazione e gestione (MOG), vale a dire la predisposizione di un vero e proprio sistema organizzativo interno finalizzato a prevenire la commissione di reati all’interno dell’ente e a garantire così la liceità della sua attività. Tale modello deve necessariamente:

  1. individuare le “aree di rischio”, vale a dire le attività nel cui ambito possono verosimilmente essere commessi dei reati
  2. prevedere dei protocolli per la formazione delle decisioni da parte dell’ente in relazione agli specifici reati da prevenire, tenuto conto delle aree di rischio e dei tipi di condotte criminose cui l’ente è più esposto
  3. individuare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a prevenire la commissione dei reati
  4. prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo di vigilanza – ODV (vedi paragrafo successivo)
  5. introdurre un sistema disciplinare interno idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate dal modello da parte dei soggetti interni all’ente.

Necessario corollario all’adozione del MOG è l’istituzione di un organismo di vigilanza (ODV), composto da almeno 3 membri indipendenti rispetto ai vertici operativi dell’ente e dotati di autonomi poteri di iniziativa e controllo, i quali hanno il compito di vigilare sul funzionamento e sull’effettiva osservanza del modello, nonché di provvedere al suo continuo aggiornamento (specie in seguito a modifiche circa l’attività o la struttura organizzativa dell’ente).

Essenziale per l’operatività dell’ODV è poi la predisposizione di un meccanismo articolato per la comunicazione all’ODV di segnalazioni circostanziate circa eventuali condotte sospette osservate nel corso dell’attività dell’ente. Tale meccanismo ha lo scopo di permettere all’ODV di intervenire prontamente in situazioni di rischio per arrestare la commissione di reati all’interno dell’ente. Perché sia efficace, tale meccanismo deve altresì garantire la tutela del segnalante, innanzitutto tramite l’anonimato e la predisposizione di più canali di segnalazione, e a posteriori con l’assoluto divieto di atti di ritorsione o discriminatori nei suoi confronti, quali il licenziamento o il demansionamento (i quali si debbono ritenere nulli).

Va peraltro detto che l’omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’ODV ha conseguenza gravissime per l’ente, in quanto “annulla” gli effetti benefici derivanti dall’adozione del MOG, con la conseguenza che l’ente può tornare ad essere responsabile per il reato.

Cosa sono i codici di comportamento?

Per facilitare e incentivare l’adozione di questi MOG da parte degli enti, il Legislatore ha espressamente previsto che si possano prendere come riferimento i c.d. codici di comportamento delle associazioni rappresentative degli enti.
Si tratta sostanzialmente di linee guida messe a disposizione degli enti contenenti una serie di indicazioni generali che possano orientare il procedimento di adozione del modello da parte degli enti appartenenti a quel settore.

Tali codici di comportamento vanno però adeguatamente adattati alla natura e alla dimensione dell’organizzazione specifica del singolo ente, nonché al tipo di attività che esso svolge e in particolare, alla già citata analisi delle “aree di rischio” e dei particolari punti vulnerabili dell’organizzazione interna. Questo perché l’adozione di un modello “passepartout” sarebbe contraria alla finalità stessa del MOG, cioè quella di predisporre un sistema ad hoc per il singolo ente, idoneo a prevenire in concreto il ricorso ad attività illegali.
La personalizzazione da parte dell’ente delle linee guida del settore è peraltro fondamentale nel caso in cui l’ente si trovi nella posizione di doversi difendere in sede giudiziale, perché la semplice adozione di un codice che ricalchi pedissequamente le linee guida non è sufficiente a liberare l’ente da responsabilità.

Mentre infatti i codici di comportamento approvati dal Ministero della Giustizia sono “in astratto” idonei a prevenire reati, nel caso in cui venga consumato un reato e l’ente venga chiamato in giudizio, la concreta ed effettiva adozione e attuazione del MOG (che se corretta può liberare l’ente da responsabilità) sarà sempre valutata dal giudice penale sulla base delle circostanze del caso concreto, in virtù delle specifiche esigenze di prevenzione cui l’ente avrebbe dovuto dare risposta e del concreto sforzo dimostrato dallo stesso nell’adozione delle misure preventive.

L’ente che intenda quindi “munirsi” del MOG potrà certamente fare affidamento sui codici di comportamento a sua disposizione, ma avrà comunque l’onere di adattare tali indicazioni alle proprie caratteristiche ed esigenze.

Quali sono le sanzioni a carico dell’ente?

Abbiamo visto in che limiti può essere riconosciuta o meno la responsabilità dell’ente. Resta da capire in che modo l’ordinamento andrà a sanzionare l’ente che sia stato dichiarato responsabile.
Il pubblico ministero che ravvisi il possibile coinvolgimento di un ente nell’attività illecita su cui indaga dovrà, oltre a procedere in via penale nei confronti dell’autore del reato, contestare l’illecito all’ente; quest’ultimo si troverà così chiamato, a fianco dell’autore del reato, in giudizio davanti al giudice penale, il quale provvederà ad accertare da un lato la responsabilità penale della persona fisica, dall’altro quella amministrativa dell’ente. Al termine del processo, se il giudice riterrà l’ente responsabile, comminerà le sanzioni del caso.

Ve ne sono di tipi diversi:

  • Le sanzioni pecuniarie
  • Le sanzione interdittive

Le sanzioni pecuniarie

La sanzione principale è la sanzione pecuniaria, che viene SEMPRE irrogata.
Per espressa previsione legislativa, per il pagamento della sanzione pecuniaria risponde soltanto l’ente con il suo patrimonio e con il fondo comune.
La quantificazione economica di questa sanzione avviene in base a:

  • un numero variabile di “quote”, che il giudice stabilisce in base alla gravità del fatto, al grado di responsabilità dell’ente e dall’attività eventualmente svolta dallo stesso per eliminare o attenuare le conseguenze del reato e prevenire la commissione di illeciti ulteriori
  • il valore che il giudice aggiudica alla singola quota, in base alle condizioni economiche in cui versa l’ente (ciò per assicurare l’efficacia della sanzione in questione)

Sono peraltro previste delle riduzioni della sanzione pecuniaria quando:

  • il reato sia stato commesso nell’interesse prevalente dell’autore del reato o terzi, e dal reato sia derivato all’ente un vantaggio minimo
  • quando il danno cagionato dal reato sia di particolare tenuità
  • quando l’ente si sia virtuosamente attivato per contenere gli effetti del reato, risarcendo il danneggiato e eliminando le conseguenze del reato; in particolare, è prevista la riduzione da un terzo alla metà della sanzione quando nelle more del procedimento l’ente abbia adottato e attuato un MOG idoneo.

Di norma, viene poi sempre disposta la confisca del prezzo o del profitto del reato (o, in alternativa, di somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente), salvo che per la parte che possa essere impiegata per risarcire il danneggiato. Restano salvi i diritti acquisiti dei terzi in buona fede.

Le sanzioni interdittive

Sono poi solo eventuali le c.d. sanzioni interdittive, che vanno a limitare lo svolgimento dell’attività dell’ente e che il giudice applica, in base a valutazioni circa la loro idoneità a prevenire ulteriori illeciti, solo quando ricorra una delle seguenti condizioni:

  • l’ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato sia stato commesso da soggetto apicale oppure da un sottoposto che abbia agito in un contesto di gravi carenze organizzative)
  • quando si sia verificata la reiterazione degli illeciti penali

Le sanzioni interdittive consistono in:

  • interdizione dall’esercizio dell’attività (sanzione molto grave, applicata solo in casi in cui risultino inadeguate le altre misure di cui sotto)
  • sospensione e revoca di autorizzazioni, licenze, concessioni funzionali alla commissione dell’illecito
  • divieto di contrarre con la P.A., eventualmente limitato a singoli tipi di contratto o a determinati uffici
  • esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e eventuale revoca di quelli già concessi
  • divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Il giudice può anche applicarle congiuntamente, eventualmente disponendo altresì la pubblicazione della sentenza.

L’inosservanza delle sanzioni interdittive è punita con la reclusione da 6 mesi a 3 anni.