La mobilità nel pubblico impiego e nella sanità privata

Sommario:

Che cos’è il passaggio diretto per mobilità nel settore pubblico ?

Nel pubblico impiego la regola è l’assunzione per concorso.

Tuttavia la legge ammette la possibilità di “passaggio diretto” da un’amministrazione all’altra, poichè quel lavoratore in precedenza aveva comunque già superato un concorso.

La norma di riferimento è l’ art. 30 del Decr. Leg.vo 30 marzo 2001 n. 165 (Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse):
1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti di cui all’ articolo 2, comma 2 , appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento […..].

La norma sul passaggio diretto è nata per il passaggio da una pubblica amministrazione pubblica all’altra.
Successivamente, però, è stata estesa anche ad alcune ipotesi di passaggio dal settore privato a quello pubblico.
La più importante di queste è l’ipotesi della Sanità privata, in cui una norma di legge ha esteso a questo settore la possibilità di passare ad un Ente pubblico (D. L. 16 ottobre 2017, n. 148, art. 2 bis).

Il passaggio per mobilità interrompe il rapporto di lavoro ?

A questo punto sorgono vari problemi giuridici, basati su questo interrogativo: con il passaggio diretto si ha un unico rapporto di lavoro, oppure due rapporti di lavoro distinti ?
Diciamo subito che a nostro avviso la risposta va differenziata, in base al tipo di passaggio:
– da pubblico a pubblico si ha un solo passaggio;
– da privato a pubblico invece non è così, poichè il nuovo datore di lavoro (Ente Pubblico) non si accolla l’anzianità ed i debiti pregressi verso il lavoratore).

Esaminiamo dunque le singole questioni.

Il passaggio diretto da pubblico a pubblico

Ipotizziamo che un impiegato di un’ ASL di Milano venga “trasferito” a quella di Torino, senza fare nessun concorso.
In questo caso avverrà questo:

Il rapporto di lavoro non si risolve;
Non si fa nessun concorso;
Il lavoratore mantiene l’anzianità e la qualifica pregressa
La pensione è interamente calcolata con il riferimento ad un solo rapporto pubblico
Il TFR (o TFS) verrà pagato all’atto del pensionamento per l’intero rapporto di lavoro.

Il passaggio diretto da privato a pubblico

Ben diverso è invece il caso di un lavoratore privato che ottenga un passaggio diretto per mobilità da privato a pubblico.

Di regola il lavoratore privato non può chiedere il passaggio diretto ad una pubblica amministrazione, poiché ad egli non si applica l’art. 30 sopra indicato (vi sono sentenze di vecchia data che avevano escluso proprio per i lavoratori della sanità privata questa possibilità).

Successivamente, però, sono state emanate varie norme che ammettono in singoli casi questa possibilità.

Il settore della Sanità privata

Nel settore della Sanità privata è stata emanata nel 2017 una norma di interpretazione autentica (art. 18 D.L. 148 del 2017) che ha ammesso la possibilità per i lavoratori della sanità privata di aderire alla procedura di mobilità pubblica verso l’ASL.
Quindi questa ipotesi non è affatto regolata dall’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001, bensì dall’art. 18 co. 2 bis del d.l. n. 148 del 2017 (convertito dalla l. n. 172 del 2017), il quale si limita a prevedere “la possibilità di ottenere la mobilità dai medesimi enti ed istituti verso le strutture pubbliche del Servizio sanitario nazionale” senza regolare poi il contenuto del nuovo rapporto di lavoro, che evidentemente ha natura diversa dal precedente perché questa volta è riconducibile al pubblico impiego privatizzato.

Questo è il testo completo della norma (art. 18 D.L. 148 del 2017, comma 2 bis):
2-bis. L’articolo 15-undecies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, si interpreta nel senso che i servizi prestati e i titoli acquisiti dal personale degli enti e degli istituti ivi previsti, il quale, a seguito dell’adeguamento dei rispettivi ordinamenti del personale alle disposizioni del medesimo decreto legislativo, sia stato assunto a seguito di procedura concorsuale, sono equiparati ai servizi prestati e ai titoli acquisiti presso le strutture pubbliche del Servizio sanitario nazionale, anche per quel concerne la possibilita’ di ottenere la mobilita’ dai
medesimi enti ed istituti verso le strutture pubbliche del Servizio sanitario nazionale e da queste verso gli enti e gli istituti stessi”.

A nostro avviso, quindi, qui si instaura un nuovo e distinto rapporto di lavoro.
Va avvertito però che la posizione dell’Inps è diversa, ed è stata espressa nel Messaggio n. 851 del 22/02/2022. Su questi aspetti si veda l’apposito paragrafo più avanti in questo articolo.

L’ ipotesi del trasferimento di azienda ex art. 2112 cod. civ.

Va ancora aggiunto che neppure si è nella diversa ipotesi di “trasferimento di azienda” ex art. 2112 del cod. civ., in cui viene acquistata l’intera azienda (o un intero ramo di essa) compresi tutti i dipendenti, i beni strumentali nonché il rapporto di lavoro preesistente nella sua interezza (con i crediti ed i debiti pregressi, fra cui il TFR pregresso dei dipendenti a partire dall’assunzione originaria).

Di conseguenza se, in ipotesi, un dipendente aveva un credito residuo verso la azienda cedente (ad esempio per ferie non godute) di questo avrebbe risposto la nuova società cessionaria.

Invece il nostro caso della mobilità è ben diverso, poiché l’ASL non risponde certo dei debiti pregressi della società privata cedente (ad esempio per differenze retributive o per ferie non godute).

Gli effetti di questo passaggio dal privato al pubblico

A nostro avviso poichè in questo caso non si tratta di un passaggio da un Ente pubblico ad un altro, ma da un datore di lavoro privato ad un Ente Pubblico, e le conseguenze sono ben diverse, perché i due rapporti di lavoro rimangono distinti:

L’ASL stipulerà un nuovo contratto di assunzione;
La pensione sarà divisa in due parti: la prima calcolata con il sistema privato e la secondo con il sistema pubblico
La anzianità pregressa non avrà alcuna rilevanza per l’ASL;
Il precedente livello acquisito non sarà vincolante per l’ASL;
I debiti pregressi dell’ azienda privata cedente per ferie non godute, 13a ed altro non passeranno all’ASL;
Il TFR pregresso dovrà quindi essere pagato dall’ azienda privata cedente , anche perché l’ASL non riconosce il diritto al TFS per chi è stato assunto nel privato prima del 2000.

La posizione della Cassazione

Questo è stato chiarito dalla Corte di Cassazione nella recente sentenza 05/03/2020 n. 6291, secondo cui “privo di rilievo è infine, su tale base, il fatto che l’I.N.P.S., nei propri atti, abbia menzionato il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30 o abbia fatto riferimento ad un “trasferimento” o abbia indicato nella documentazione di servizio una data di assunzione risalente all’epoca dell’inizio del rapporto con il Consorzio, trattandosi di (affermati ed ipotetici) riconoscimenti del tutto ininfluenti, non avendo di certo l’ente pubblico alcuna disponibilità rispetto ad un regime normativo caratterizzato da connotati e portata giuridicamente diversi rispetto a quelli di un reale trasferimento di rapporti di lavoro”.
Da ciò discende la non applicabilità della normativa relativa alla cessione del contratto ex art. 1406 c.c., attesa la diversa natura dei due rapporti di lavoro, nonché – nel caso di specie – la assunzione ex novo e il mancato accollo dei debiti pregressi da parte dell’ASL.

La posizione dell’INPS

Recentemente, infine, l’INPS è intervenuto in termini generali sulla problematica, con il Messaggio n. 851 del 22/02/2022, in cui si fa riferimento alla “cessione del contratto” ex art. 1406 del cod. civ. nel passaggio ex art. 18 co. 2-bis del d.l. n. 148 del 2017 da un datore di lavoro privato ad un ente pubblico.

In questa ipotesi sarebbe da escludere, in coerenze con le premesse, il diritto dei lavoratori di vedersi liquidare le quote di TFR accantonate, che rimarrebbero presso il Fondo di Tesoreria dell’INPS.
Non è questo però il nostro caso, anche perché se così fosse i lavoratori assunti ante 2000 avrebbero diritto a percepire il TFS anche per l’intera anzianità pregressa a carico del datore di lavoro privato.

In conclusione l’Inps muove da una premessa di carattere generale e ipotetica (la “cessione del cointratto di lavoro” ex art. 1406 cod. civ.) di cui però va dimostrata la effettiva sussistenza nel caso concreto. Se invece nel caso specifico vi è stata una risoluzione del rapporto di lavoro privato, seguita da una nuova assunzione senza il mantenimento dell’anzianità pregressa, allora se ne dovrà prendere atto, e quindi il Messaggio suddetto certamente non potrà trovare applicazione.