La procedura di fusione dei Fondi Pensione secondo la legge

Sommario:

La fusione dei Fondi Pensione e i vari modi per ottenerla

La legge non si occupa in modo specifico dell’ipotesi di fusione tra Fondi Pensione.
L’unica norma che accennava inizialmente alla questione era la norma di carattere tributario di cui al Decreto 124/93 art. 14, co. 7, ove si parlava di “concentrazione” tra Fondi Pensione (la norma è stata oggi trasfusa nell’art. 17, comma 9 bis del Decr. Leg.vo n. 252 del 2005).

Nella pratica sono state adottate tre possibili strade:

Gli accordi sindacali di trasferimento coattivo (le c.d. “Fonti Istitutive”). Si tratta di una strada illegittima ed il nostro Studio ha vinto più volte le relative cause, anche in Cassazione: si veda l’apposito articolo: La fusione dei Fondi Pensione non può essere fatta solo con accordo sindacale.
Infatti gli accordi sindacali non hanno alcun potere di trasferire coattivamente gli iscritti ad un Fondo, anche alla luce del principio di libertà di adesione del lavoratore ad un Fondo.
La sottoscrizione individuale di un accordo transattivo da parte di tutti i singoli lavoratori, magari in sede “protetta” sindacale. Su questo vi sono da fare due considerazioni:
1. i limiti di validità di queste transazioni, su cui si veda il nostro apposito articolo: Le rinunzie e le transazioni del lavoratore sono valide?
2. la invalidità di un trasferimento non dell’intero patrimonio del Fondo, ma dei soli iscritti con le loro singole dotazioni individuali e magari con la modifica del loro regime previdenziale da prestazione definita a contribuzione definita. Si tratta di una procedura che la legge ha ammesso in passato solo transitoriamente e per brevi periodi (art. 59, comma 3, settimo periodo, della Legge 449/97), senza valenza generale, mentre oggi viene adottata ancora senza limiti temporali.
La procedura di fusione stabilita dalla Covip: è l’unica strada legale, ma di fatto – soprattutto fra le Banche – è stata poco osservata perchè attribuisce maggiori garanzie agli iscritti.
Talvolta addirittura la stessa Banca a volte ha osservato questa Delibera e altre volte non l’ha fatto, con molta disinvoltura.
In questo articolo ci occuperemo appunto della procedura stabilita dalla Covip.

La normativa di legge e della Covip sulla fusione dei Fondi

La Covip, nell’ esercizio dei suoi poteri di normazione secondaria,ha emanato la Delibera del 19 maggio 2021 (clicca qui).
Questa Delibera prevede all’ art. 37 (clicca qui) la procedura per la fusione dei Fondi Pensione.

Nella Delibera si prevede chiaramente che la fusione debba essere deliberata dalle Assemblee dei Fondi, e quindi non dalle fonti istitutive.

La normativa precedente in vigore fino al 21 maggio 2021

In precedenza la Covip aveva emanato la Delibera n. 784 del 29 agosto 2000, poi sostituita dalla Delibera Covip del 15 luglio 2010, nel testo consolidato con modifiche al 7 Maggio 2014 (clicca qui per il testo intero) di cui riportiamo altresì la Relazione.
Questa Delibera prevedeva all’ art. 33 (clicca qui) la precedente procedura per la fusione dei Fondi, che era sostanzialmente analoga alla attuale.
Le precedenti fusioni (o “concentrazioni”), avvenute prima del 2021, sono state quindi regolate da queste Delibere (ammesso che siano state rispettate).

Vediamo ora la Delibera del 21 maggio 2021, all’art. 37:

Art. 37 – (Operazioni di fusione tra fondi pensione negoziali o preesistenti)

Ciascun fondo pensione negoziale o preesistente che partecipa ad un’operazione di fusione trasmette alla COVIP apposita comunicazione, a firma del legale rappresentante, almeno sessanta giorni prima di sottoporre il progetto all’assemblea.
Alla comunicazione sono allegati i seguenti documenti:
1. copia della delibera di approvazione del progetto di fusione assunta dall’organo di amministrazione competente;
2. progetto di fusione contenente:

- 1. denominazione e numero di iscrizione all’Albo dei fondi pensione interessati all’operazione;
  2. eventuali modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto del fondo incorporante, ovvero schema dell’atto costitutivo e dello statuto del fondo risultante dalla fusione (in caso di fusione propria);
  3. obiettivi dell’operazione, vantaggi e costi per gli aderenti e per i beneficiari, impatto che l’operazione determina sulle strutture organizzative, anche con riferimento alle procedure informatico-contabili impiegate e al personale del fondo incorporante;
  4. confronto tra le principali caratteristiche dei fondi interessati dall’operazione (ove possibile, in forma tabellare);
  5. descrizione delle modalità di realizzazione dell’operazione (ad es. tempistica, modalità di fusione tra comparti e presidi volti alla verifica dei limiti di investimento dei comparti del fondo incorporante o risultante dalla fusione, impatto sugli aderenti e sui beneficiari, profili di tutela degli aderenti, anche con riferimento alle tutele riconosciute agli aderenti a eventuali comparti garantiti del fondo incorporando, e dei beneficiari);
  6. bozza di comunicazione agli aderenti e ai beneficiari del fondo incorporando e descrizione delle scelte operate con riguardo alla raccolta delle adesioni al fondo incorporando nel periodo intercorrente fra il progetto di fusione e la data di efficacia dell’operazione.

Copia del progetto di fusione e della relativa documentazione è depositata presso la sede del fondo nei trenta giorni che precedono l’assemblea e finché la fusione non sia deliberata.
In caso di fusione per incorporazione, una volta intervenuta l’approvazione del progetto di fusione da parte delle assemblee dei fondi interessati dall’operazione il fondo incorporante provvede ad inoltrare alla COVIP istanza di approvazione delle eventuali modifiche statutarie, ovvero comunicazione inerente all’avvenuta delibera di modifica, in conformità alle previsioni contenute nel Titolo I, Capo I, Sezione II (fondi negoziali) e nel Titolo I, Capo IV, Sezione II (fondi pensione preesistenti).
In caso di fusione propria, una volta intervenuta l’approvazione del progetto di fusione da parte delle assemblee dei fondi interessati dall’operazione, gli stessi fondi provvedono a inoltrare alla COVIP un’istanza congiunta di autorizzazione all’esercizio dell’attività ai sensi dell’art. 2 e seguenti.
I fondi danno corso agli ulteriori adempimenti necessari per la realizzazione dell’operazione di fusione dopo aver conseguito, nell’ipotesi di cui al comma 4, l’approvazione delle modifiche statutarie o avere effettuato, nei casi previsti, la comunicazione delle modifiche adottate, ovvero dopo aver conseguito, nell’ipotesi di cui al comma 5, l’autorizzazione all’esercizio dell’attività.
A esito dell’operazione è trasmessa alla COVIP apposita comunicazione, a firma del legale rappresentante, attestante la data di efficacia della fusione e gli adempimenti effettuati a seguito della stessa, anche con riferimento all’avvenuta comunicazione dell’operazione agli aderenti e ai beneficiari contenente, qualora l’operazione dia luogo all’attribuzione o conversione di quote, anche il numero e il valore delle quote del fondo incorporante attribuite. Alla comunicazione è allegata copia dell’atto di fusione.
Le disposizioni di cui ai precedenti commi, riguardanti in particolare i fondi costituiti in forma associativa, si applicano anche ai fondi pensione aventi una diversa natura giuridica, per quanto compatibili con i relativi assetti ordinamentali.
Successivamente alla fusione la COVIP provvede alla cancellazione dei fondi non più esistenti per effetto della fusione dall’Albo di cui all’art. 19, comma 1, del decreto n. 252/2005 e, nel caso in cui gli stessi risultino dotati di personalità giuridica, dal Registro dei fondi pensione dotati di personalità giuridica.
Le comunicazioni, di cui al presente articolo, si intendono ricevute nel giorno in cui sono pervenute alla COVIP a mezzo di posta elettronica certificata.

Il trasferimento coattivo degli iscritti con accordo sindacale

Non può essere invece disposto il trasferimento coattivo degli iscritti con accordo sindacale.
Qualsiasi trasferimento coattivo degli iscritti è illegittimo, perchè in violazione del fondamentale principio di libertà di adesione ai Fondi Pensione (come anche ai Fondi Sanitari).

Gli accordi sindacali stipulati dalle c.d. “Fonti Istitutive” secondo la legge non hanno alcun potere di disporre la fusione dei Fondi Pensione.
Al contrario un’ eventuale fusione dei Fondi deve essere deliberata da ciascun fondo secondo le procedure previste dallo Statuto (assemblee o referendum), cui debbono partecipare anche i pensionati (spesso in numero maggioritario).

Le c.d. Fonti Istitutive

Per una analisi più approfondita della problematica, si veda l’apposito articolo: Le Fonti Istitutive ed i loro poteri nella previdenza complementare.

La normativa attuale

La nozione di Fonti Istitutive si ricava dall’ art. 3 del Decreto 252/05, dettato per l’ ipotesi di costituzione di nuovi Fondi Pensione, e sono essenzialmente i contratti collettivi.
Senonchè le Fonti Istitutive non sono affatto munite di questo potere di scioglimento, fusione o trasformazione da parte della legge, o per lo meno non lo sono dall’entrata in vigore del “Decreto Maroni” ovvero il Decreto 252/05.

La normativa precedente

In precedenza, ovvero sotto la vigenza del Decreto 124/93, i poteri delle Fonti Istitutive erano più ampi, poiché l’art. 18, co. 7 (non riprodotto nel corrispondente art. 23 del Decr. Maroni) prevedeva il loro potere di incidere significativamente sul Fondo.

Soprattutto però la Legge Finanziaria del 1998, ovvero la legge 449/97, all’ art. 59, co. 3, 7° periodo, prevedeva il potere degli accordi sindacali stipulati con le associazioni dei lavoratori dipendenti, di convertire i fondi a prestazione definita in fondi a contribuzione definita.
Questo è il testo di quella antica norma:
“Le forme pensionistiche di cui al presente comma, fermo restando quanto previsto dal comma 33, nonché dal citato decreto legislativo n. 124 del 1993, possono essere trasformate, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, in forme a contribuzione definita mediante accordi stipulati con le rappresentanze dei lavoratori di cui all’articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero, in mancanza, con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative del personale dipendente”.
Tale potere sindacale, entrato in vigore l’ 01/01/98, è stato però attribuito a termine per soli 6 mesi (poi divenuti un anno).

Ad oggi pertanto non vi è alcun potere per le Fonti Istitutive di scioglimento o fusione dei Fondi.

I precedenti giurisprudenziali

Gli Accordi Sindacali che disponevano il trasferimento coattivo di un Fondo verso un altro Fondo,
sono stati già annullati da importanti sentenze, in cause patrocinate dal nostro Studio.

Si veda in proposito l’apposito articolo Fondi Pensione: la Cassazione toglie i poteri alle Fonti Istitutive, dove si commenta la sentenza della Cass. 4 giugno 2019 n. 15164/19.
Questa sentenza di Cassazione ha confermato definitivamente (dopo l’appello) la sentenza del Tribunale di Firenze che ha invalidato il trasferimento del FIP della CR Firenze al Banco di Napoli (sent. Trib. Firenze 24/1/12 n. 85) che così aveva stabilito: “ne consegue che l’accordo sindacale del 04.11.2009 non sia opponibile ai ricorrenti pensionati, soprattutto nella parte in cui impone il trasferimento coattivo perché verrebbe a configurarsi un contrasto con l’art 1. Comma 2 D.L.vo 252/05 che invece impone la volontarietà e la libertà di adesione”.

Inoltre per quanto attiene alla fusione fra Cassa Sanitaria Intesa e Fondo Sanitario di gruppo, si veda l’articolo Il Fondo Sanitario Intesa e la causa dei 35 milioni di Euro, in cui si legge che la Corte d’Appello di Milano – in causa patrocinata dal nostro Studio – ha respinto l’ Appello del Fondo sanitario Intesa con sentenza del 29 giugno 2017 n. 3030/17.
In precedenza la sentenza del Tribunale di Milano del 27 giugno 2014 n. 8824/14 aveva confermato che l’accordo sindacale 2/10/10 non poteva disporre il trasferimento del patrimonio della Cassa Sanitaria Intesa al Fondo Sanitario di Gruppo.
Il Tribunale ha così ribadito quanto statuito con il provvedimento cautelare di sospensione 21/11/11, poi confermato con ordinanza collegiale del 22 marzo 2012, che aveva rigettato del reclamo della Cassa Sanitaria e del Fondo Sanitario.
E’ quindi evidente che la giurisprudenza più recente ha negato che le Fonti Istitutive dei Fondi Pensione disponessero di tale potere.