Le Fonti Istitutive ed i loro poteri nella previdenza complementare


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La vigilanza della Covip sui Fondi Pensione

I Fondi Pensione sono regolamentati dalla legge e dalla normativa europea e sono sottoposti alla vigilanza di un apposita Commissione di Vigilanza (la Covip), analoga ad altre autorità di Vigilanza (la Consob per la Borsa, l’AGCOM per la concorrenza ed il mercato, la Banca d’Italia per le Banche, o il Garante per la Privacy, ecc.).
Queste Autorità di Vigilanza controllano l’operato degli Enti e possono anche emanare delle normative secondarie (al di sotto della legge).
I poteri della Covip sono regolati dall’art. 19 del Decr. Leg.vo del 2005 n. 252.
La legge quindi non considera i Fondi Pensione come dei soggetti meramente privati, ma vuole un loro controllo per la loro rilevanza sociale.
Infatti gli Amministratori dei Fondi Pensione devono avere alcune caratteristiche di professionabilità ed onorabilità, ed in ogni caso le loro decisioni sono appunto vigilate dalla Covip, che deve anche approvare gli Statuti e i Regolamenti dei Fondi.

La tendenza italiana ad attribuire poteri straordinari alle c.d. Fonti Istitutive

In Italia, invece, vi è stata una tendenza ad attribuire indebitamente dei poteri eccessivi sui Fondi Pensione ai Sindacati, anche al di fuori delle procedure di legge e delle necessarie autorizzazioni, ricorrendo alla teoria delle c.d. Fonti Istituive“.
Ad esempio si cerca di far credere che un Accordo sindacale possa modificare uno Statuto del Fondo Pensione, oppure che possa disporre la fusione di due Fondi Pensione.

Non è così, poichè un accordo sindacale può al massimo costituire il presupposto politico di una Delibera del Fondo Pensione, ma questa va in ogni caso approvata dalla Covip e deve essere conforme alla legge.

Le cause vinte dal nostro Studio

Il nostro Studio si è ripetutamente occupato di questa problematica, ed ha ottenuto numerose vittorie, anche in Cassazione, facendo invalidare degli accordi sindacali.
Si veda ad esempio:

  1. La sentenza di Cassazione sul FIP della Cassa di Risparmio di Firenze (Cass. 4 giugno 2019 n. 15164/19) su cui si veda l’apposito articolo: Fondi Pensione: la Cassazione toglie i poteri alle Fonti Istitutive
  2. La sentenza della Corte d’Appello di Milano del 29 giugno 2017 sulla vicenda del Fondo Sanitario Intesa, su cui vedi il nostro articolo Il Fondo Sanitario Intesa e la causa dei 35 milioni di Euro

In realtà la legge non attribuisce dei poteri generali agli accordi sindacali, salvo alcune specifiche ipotesi nel caso di squilibrio, ma sempre subordinati al fatto che vengano recepiti e fatti propri dagli organi del Fondo Pensione (sotto la loro responsabilità) e poi vengano comunque approvati dalla Covip.
Su questa problematica si veda il nostro apposito articolo: Le Fonti Istitutive e i loro poteri nel caso di squilibrio dei Fondi Pensione.

Le c.d. Fonti Istitutive

La nozione di Fonti Istitutive si ricava dall’ art. 3 del Decreto 252/05, dettato per l’ ipotesi di costituzione di nuovi Fondi Pensione, e sono essenzialmente i contratti collettivi.
In precedenza, ovvero sotto la vigenza del Decreto 124/93, i poteri delle Fonti Istitutive erano più ampi, poiché l’art. 18, co. 7 (non riprodotto nel corrispondente art. 23 del Decr. Maroni) prevedeva il loro potere di incidere significativamente sul Fondo.
Soprattutto però la Legge Finanziaria del 1998, ovvero la legge 449/97, all’ art. 59, co. 3, 7° periodo, prevedeva il potere degli accordi sindacali stipulati con le associazioni dei lavoratori dipendenti, di convertire i fondi a prestazione definita in fondi a contribuzione definita.
Questo è il testo di quella antica norma:
Le forme pensionistiche di cui al presente comma, fermo restando quanto previsto dal comma 33, nonché dal citato decreto legislativo n. 124 del 1993, possono essere trasformate, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, in forme a contribuzione definita mediante accordi stipulati con le rappresentanze dei lavoratori di cui all’articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero, in mancanza, con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative del personale dipendente”.
Tale potere sindacale, entrato in vigore l’ 01/01/98, è stato però attribuito a termine per soli 6 mesi (poi divenuti un anno).
Ad oggi pertanto non vi è alcun potere per le Fonti Istitutive di convertire un tipo di Fondo in altro tipo.

Le c.d. “Fonti costituive”

Nella legge, accanto alle c.d. Fonti Istituive, vengono spesso menzionate le c.d. Fonti Costituitive.
Si deve anzi proprio al Prof. Pasquale Sandulli, consulente di Banca Intesa in questa operazione (come si ricava dal testo del Progetto di Fusione), il merito di aver sviluppato in sede dottrinale questa distinzione (Pasquale Sandulli, “Il ruolo delle fonti istitutive nel sistema pensionistico complementare”, in Riv. It. dir. Lav., 2005, II, 715).
Le Fonti Costitutive sono le Fonti “interne” al Fondo Pensione (ovvero gli statuti, le delibere dell’assemblea, il referendum, ecc.), contrapposte alle Fonti “esterne” quali gli accordi sindacali.
Il potere di indirizzo e vigilanza della Covip si esercita sulle fonti costitutive, e non su quelle istitutive (cfr. art. 19, c. 2, lett. b. del Decreto 252/05).
Dalla Delibera del 15 luglio 2010 della Covip appare evidente che la fusione dei Fondi Pensione è di competenza non delle Fonti Istitutive (accordi sindacali), ma delle Fonti Costitutive (assemblee e referendum).
Pertanto neppure potrebbero essere avviate delle trattative sindacali finalizzate a disporre la diretta fusione dei Fondi Pensione, senza passare per le deliberazioni delle assemblee dei singoli Fondi e la successiva approvazione della Covip.

Le Fonti Istitutive nei Fondi ex esonerativi

Nella particolare fattispecie dei Fondi ex esonerativi, il problema delle fonti istitutive si pone in termini ancora diversi.
Nei Fondi ex esonerativi le “Fonti istitutive” non possono essere considerati gli accordi sindacali.
Infatti i suddetti Fondi vennero istituiti non per autonomia negoziale, ma con Decreto Presidenziale di esonero ai sensi della legge 55/58.
Anche la loro trasformazione in Fondi integrativi avvenne ope legis in base alla legge 218/90 e al Decr. 357/90.
La tesi è stata sostenuta dalla migliore dottrina (Persiani), che ha ricordato che i regimi ex esonerativi
non sono istituiti con accordi o contratti collettivi, ma sono voluti dalla legge che ne determina anche la funzione.
Ond’è si può ritenere che la loro esistenza, o se si vuole sopravvivenza, corrisponde ad una particolare valutazione che il legislatore fece, e che oggi mantiene, della opportunità di riservare a certi lavoratori un trattamento previdenziale complessivamente più favorevole.
(PERSIANI, “Il campo di applicazione del Decr. 124/93” in “La previdenza complementare delle Banche: problemi e prospettive”, pag. 33 e segg.).

Soprattutto questa tesi è stata affermata anche dalle Sezioni Unite della Cassazione, nel loro fondamentale gruppo di sentenze relative alla questione dell’ aggancio al pari grado in servizio (“clausola oro”).
Si legge infatti in Cass. Sez. Un. 7 agosto 2001, n. 10888 (Castella / San Paolo):
il trattamento previdenziale erogato al personale dipendente degli istituti di credito (già di diritto pubblico) trovava la sua fonte esclusiva nello statuto di un ente pubblico previdenziale (nel caso in esame la Cassa creata dall’Istituto S. Paolo di Torino), terzo rispetto al datore di lavoro e ai lavoratori. Pertanto, poiché lo statuto, come si è detto sopra, è stato approvato con decreto del Presidente della Repubblica, lo stesso deve essere considerato, in relazione alla potestà autoorganizzativa dell’ente, alla stregua di una fonte secondaria del diritto, senza peraltro che al sorgere di tale fonte, in modo da poter riconoscere alla stessa anche natura convenzionale, abbia concorso una pattuizione conclusa con le rappresentanze dei lavoratori…“.

Neppure è possibile per gli accordi sindacali modificare gli Statuti dei Fondi ex esonerativi.
Ha stabilito infatti la Cass. nella sentenza 9 maggio 2003, n. 7154 (Fondo Pensioni Cassa di Risparmio di Torino c. Maina e Baretti), con riferimento proprio ad un Fondo ex esonerativo, che un accordo sindacale non può derogare ad uno Statuto. Si legge infatti nella sentenza che
le disposizioni dello Statuto del Fondo – che prevedono come retribuzione pensionabile ogni indennità avente carattere continuativo (art. 31 comma 1 n. 12) – possono essere modificate solo con la procedura di cui all’art. 8 dello stesso Statuto, che dunque, in quanto normativa di carattere secondario, non è derogabile dalla contrattazione collettiva.

Il vincolo di destinazione nei Fondi ex esonerativi

A questo si deve aggiungere un ulteriore profilo specifico relativo ai Fondi ex esonerativi (CR Firenze, Cariplo, San Paolo, Cariparo).
Il patrimonio di questi fondi per legge (art. 5 del Decr. Leg.vo 357/90) è vincolato ad una specifica destinazione, ovvero a garantire il preesistente trattamento di miglior favore riconosciuto ai pensionati e ai lavoratori ancora in servizio in epoca antecedente al 1990, data della Riforma Amato.
Questo è il testo della norma:
2. I fondi o casse costituiti in base alla legge 20 febbraio 1958, n. 55, sono trasformati, per effetto della presente disposizione, in fondi integrativi dell’assicurazione generale obbligatoria al fine di realizzare la garanzia delle prestazioni di cui all’art. 4, con vincolo di destinazione delle relative disponibilità patrimoniali alla realizzazione della richiamata garanzia.
Si noti come il termine “disponibilità patrimoniali” usato dalla legge sia più ampio di quello di “patrimonio”, e sembra voler includere nel suo ambito non solo il patrimonio del Fondo Pensione, ma anche l’importo dell’ accantonamento in Bilancio effettuato dalla Banca per il suo obbligo di garantire solidalmente l’ equilibrio del Fondo e le sue obbligazioni.