L’obbligo di trasparenza nei Fondi Pensione


Importante vittoria davanti al TAR del Lazio sulla trasparenza dei Fondi Pensione.

I Fondi Pensione italiani non hanno mai brillato per trasparenza verso gli iscritti.
Questa sentenza del 2019 del TAR del Lazio (TAR Lazio sentenza n.11793 del 2019) è invece una boccata di aria fresca, che riconosce finalmente agli iscritti il diritto di accesso agli atti amministrativi del loro Fondo, ancorchè privato.

La questione esaminata dal TAR del Lazio era molto pratica: l’ INPGI aveva messo in vendita degli alloggi di sua proprietà a favore dei suoi iscritti, che già li abitavano come inquilini. Il prezzo doveva essere stabilito in apposite perizie immobiliari consegnate all’INPGI, che però non voleva consegnarle agli inquilini.
Gli inquilini contestarono il prezzo loro richiesto, e chiesero di poter aver accesso alle perizie, in base alla legge 241/90 sugli atti amministrativi.

L’ INPGI si oppose alla consegna delle perizie immobiliari e contestò l’applicabilità della Legge 241/90 sostenendo di essere un soggetto privato escluso da questa legge.
Al contrario il TAR del Lazio ha ritenuto che un Fondo Pensione, sebbene diverso dall’INPS e “privatizzato”, sia un soggetto privato che esercita un’attività di pubblico interesse, e che quindi finisce per essere coinvolto negli stessi obblighi di trasparenza che ha la Pubblica Amministrazione, con il conseguente diritto dei suoi iscritti all’accesso ai suoi atti amministrativi.

Il diritto dei cittadini alla trasparenza ed all’accesso ai documenti.

Per consentire ai cittadini di controllare l’operato della Pubblica Amministrazione, in molte nazioni progredite si sono introdotte delle misure per consentire agli interessati il diritto di accesso ai documenti che li riguardano, al fine di garantire la piena trasparenza nel comportamento dei poteri pubblici.
Ad esempio negli Stati Uniti il Freedom of Information Act del 1966 ha reso pubblici i documenti contenuti della “National Archives and Records Administration”, ed ha imposto alle amministrazioni pubbliche di rendere trasparente l’operato del il governo federale degli Stati Uniti d’America, comprendendo l’accesso totale o parziale a documenti riservati.

La situazione generale in Italia

In Italia solo dal 1990 è stato introdotto per il cittadino il diritto di accesso agli atti amministrativi della Pubblica amministrazione, con la legge 7 agosto 1990, n. 241, ed in particolare con gli artt. 22 e segg., in base ai quali i privati hanno diritto di prendere visione o estrarre copia dei documenti amministrativi utilizzati dalle pubbliche amministrazioni, cioè di «ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi a uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse» (art. 22 l. n. 241/1990, modificata dalla l. n. 15/2005).
La legge stabilisce che l’accesso costituisce un «principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza» (art. 22 l. cit.).
Il diritto di accesso spetta a tutti i soggetti privati, anche portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata» (art. 22 l. cit.): può trattarsi di diritti soggettivi, di interessi legittimi, o di situazioni strumentali alla tutela di essi.

L’ambito applicativo della legge e i soggetti privati

Questo principio vale non solo verso la Pubblica Amministrazione, ma anche nei confronti di soggetti privati che svolgono attività di pubblico interesse (art. 22 l. cit.), intendendosi “per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
In pratica i soggetti privati che esercitano un’attività di pubblico interesse sono soggetti agli stessi obblighi di trasparenza e di accesso agli atti amministrativi dei soggetti di natura pubblica.

La disciplina nel settore della previdenza pubblica e privata

Il diritto di accesso è stato applicato verso l’INPS ma non verso i Fondi Pensione privati (ovvero i Fondi Pensioni complementari e la Casse Professionali).

In concreto l’INPS ha emanato un proprio apposito Regolamento del 5 agosto 2011.

Per i Fondi Pensione complementari la situazione è ben diversa.
La Covip (l’Autorità di Vigilanza sui Fondi) ha solo emanato una propria regolamentazione verso se stessa, ovvero che riguarda l’ accesso nei confronti della la stessa COVIP, ma non nei confronti dei singoli Fondi Pensione:
Deliberazione del 28 novembre 2008 (Regolamento per l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi)
Deliberazione del14 dicembre 2016 (Regolamento disciplinante i procedimenti relativi all’accesso civico ai dati, alle informazioni e dai documenti detenuti dalla COVIP).
La Covip però non ha emanato una normativa secondaria che obbligasse i Fondi Pensione ad adottare Regolamenti sul diritto di accesso a favore degli iscritti. Vi è solo la Deliberazione del 22 luglio 2010 (Disposizioni in materia di comunicazioni agli iscritti), che però riguarda le comunicazioni periodiche da parte del Fondo (Bilanci, ecc.), ma non il loro diritto di accesso in base alla legge 241/90.

La Direttiva Europea 2016/2341 (c.d. IORPP2) sulla trasparenza nei Fondi Pensione

Per fortuna è stata emanata la Direttiva Europea 2016-2341 del 14 dicembre 2016 sui Fondi Pensione, (c.d. Direttiva IORP II) “relativa alle attività e alla vigilanza degli enti pensionistici aziendali o professionali”, che prevede a carico dei Fondi Pensione più controlli e più obblighi di trasparenza, ed attribuisce a favore degli iscritti più diritti di informazione.

La Direttiva (su cui si veda il nostro articolo “La Direttiva UE 2016/2341 sui Fondi Pensione è stata recepita in Italia”) è stata recepita con Il Decreto Legislativo 13 dicembre 2018 n. 147, che quindi ha modificato profondamente il Decreto  Legislativo 252/05 (c.d. Decreto Maroni), ed ha esteso i diritti all’informazione ed al controllo da parte degli iscritti al Fondo Pensione (sia pensionati che iscritti ancora in servizio).

Il suddetto Decreto Leg.vo 147/2018 è entrato in vigore il 1° febbraio 2019, ed in particolare vanno evidenziati i seguenti articoli:

  • Art. 13-bis: Informazioni generali sulla forma pensionistica complementare
  • Art. 13-ter: Informazioni ai potenziali aderenti
  • Art. 13-quater: Informazioni periodiche agli aderenti
  • Art. 13-quinquies: Informazioni agli aderenti durante la fase di prepensionamento
  • Art. 13-sexies: Informazioni ai beneficiari durante la fase di erogazione delle rendite
  • Art. 13-septies: Principi in tema di informative ai potenziali aderenti, aderenti e beneficiari, così formulato:

Art. 13-septies: Principi in tema di informative ai potenziali aderenti, aderenti e beneficiari
1. Le informazioni di cui agli articoli 13-bis, 13-ter, 13-quater, 13-quinquies e 13-sexies:
a) sono accurate ed aggiornate;
b) sono formulate in modo chiaro, comprensibile e succinto, evitando l’uso di espressioni gergali e di termini tecnici laddove si possono comunque usare termini di uso comune;
c) non sono fuorvianti e ne è garantita la coerenza nel vocabolario e nei contenuti;
d) sono presentate in modo da agevolarne la lettura;
e) sono redatte in lingua italiana;
f) sono messe a disposizione dei potenziali aderenti, degli aderenti e dei beneficiari a titolo gratuito mediante mezzi elettronici, anche su supporto durevole o tramite un sito web, oppure su carta.

Sulla base di questo Decreto Legislativo 13 dicembre 2018 n. 147 saranno emanati anche i provvedimenti che dovrà adottare la Covip, che nel frattempo ha pubblicato uno schema di Delibera (clicca qui), che oggi è ancora in fase di procedura di consultazione.

L’ambito applicativo della legge 241/90: i Fondi Pensione esercitano una “attività di pubblico interesse” ?

Sicuramente si.
Anche la Corte Costituzionale, nella famosa sentenza C. Cost. 28 luglio 2000 n. 393 sulla previdenza complementare, a scrivere al paragrafo n. 3 va ravvisato “un collegamento funzionale tra previdenza obbligatoria e previdenza complementare, collocando quest’ultima nel sistema dell’art. 38, secondo comma, della Costituzione”, e della “tendenza, ormai radicata nell’ordinamento, ad assegnare alla previdenza integrativa il compito di concorrere, in collegamento con quella obbligatoria, alla realizzazione degli scopi enunciati dall’art. 38, secondo comma, della Costituzione” (Paragrafo n. 4).

In cosa consiste il diritto di accesso ?

Il diritto di accesso è il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi.
Per documento amministrativo si intende ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.
Non è necessario che il documento sia stato formato dall’amministrazione in questione ma è sufficiente che sia detenuto da questa.

Chi può esercitare il diritto di accesso ?

Chiunque vi abbia un interesse, con la precisazione, ribadita dal TAR del Lazio, secondo cui  “la legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti”.
Quando si parla di “interesse” non si fa riferimento esclusivamente all’interesse del singolo soggetto richiedente, ma anche ad interessi pubblici o diffusi; quindi anche il soggetto portatore di questo tipo di interessi è titolare del diritto di accesso (ad esempio un’associazione di categoria)

Come si esercita il diritto di accesso ?

La richiesta di accesso deve essere motivata, quindi dovrà specificare l’interesse connesso all’oggetto della richiesta ed inoltre dovrà contenere gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, nonché l’identità del soggetto richiedente.

Vi sono due tipi di accesso:

  • Accesso informale: Se non vi sono problemi di privacy con soggetti controinteressati, il diritto di accesso può essere esercitato in via informale mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio. La richiesta viene esaminata senza formalità, e se è accolta comporta l’esibizione del documento o l’ estrazione di copie.
  • Accesso formale: si ha quando l’accoglimento immediato della richiesta risulti impossibile, ovvero quando sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sussistenza dell’interesse, sull’accessibilità del documento, o sull’esistenza di contro-interessati. L’esercizio formale dà luogo a un procedimento amministrativo autonomo, con un responsabile e un termine di 30 giorni.

Torniamo alla sentenza del TAR del Lazio: i brani più significativi:

  • L’Inpgi è affidatario di gestione di attività di pubblico interesse. In materia di accesso agli atti, come da prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, possono essere oggetto della pretesa sia i documenti, posseduti da qualsiasi amministrazione e da soggetti a esse equiparate, con i quali si estrinseca il potere autoritativo, sia quelli che, di contro, abbiano natura privatistica, ma solo qualora ineriscano all’attività di pubblico interesse perseguita dal soggetto passivo (Cons. Stato 1213/2017; Cons. Stato 1261/2017).
  • Nel caso di specie, si tratta di un iscritto all’istituto previdenziale che chiede di accedere ad atti relativi alla gestione del patrimonio del medesimo istituto. Il patrimonio dell’istituto costituisce lo strumento mediante il quale è esercitata l’attività di pubblico interesse dello stesse e, quindi, deve ritenersi sussistente il nesso di strumentalità tra gli atti dei quali è richiesta l’ostensione e la posizione del singolo iscritto alla cassa.
  • La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata. La legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita, distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
  • Si deve ancora ribadire che la gestione dei fondi e del patrimonio dell’ente previdenziale costituisce senz’altro un’attività di pubblico interesse (cfr. sentenza citata del Consiglio di Stato 696/2016, par. 6.6.), così come la perizia dell’esperto non può tradursi in un rapporto meramente privatistico, ma ha una indubbia connotazione pubblicistica, perché la redazione della perizia influisce sull’operazione di acquisto del bene.

La sentenza per esteso è scaricabile cliccando qui: TAR Lazio sentenza n.11793 del 2019