Le cd. Fonti Istitutive ed i loro poteri

E' stato sottoscritto un Accordo sindacale in data 16 maggio 2014 sul Fondo di Previdenza della Banca di Roma.
In tale Accordo si prevede anche la possibilità di peggioramento delle pensioni, sulla base della sola nota attuariale
Anche nel chiarimento della Covip del 17 aprile 2014 viene avallato purtroppo tale comportamento, sostenendo che in presenza dell' Accordo sindacale non si deve nemmeno tenere il referendum previsto dallo Statuto del Fondo.
Si tratta di un Accordo illegittimo da impugnare giudizialmente, se necessario con ricorso alla Corte Costituzionale contro la norma di legge che lo prevede.

Vediamo di esaminare la problematica giuridica che si è creata.

Il recente Decreto Legge n. 76 del 28 giugno 2013, rimasto immutato nella conversione in legge, contiene fra l' altro una norma assai pericolosa in tema di poteri delle c.d. "Fonti Istitutive".
Il testo della norma è il seguente (art. 10, comma 2 del Decreto Legge)
2. All’articolo 7-bis del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252, dopo il comma 2 è aggiunto il seguente:
«2-bis. Qualora i fondi pensione di cui al comma 1 che procedono alla erogazione diretta delle rendite non dispongano di mezzi patrimoniali adeguati in relazione al complesso degli impegni finanziari esistenti, le fonti istitutive possono rideterminare la disciplina, oltre che del finanziamento, delle prestazioni, con riferimento sia alle rendite in corso di pagamento sia a quelle future. Tali determinazioni sono inviate alla Covip per le valutazioni di competenza. Resta ferma la possibilità che gli ordinamenti dei fondi attribuiscano agli organi interni specifiche competenze in materia di riequilibrio delle gestioni.».


Occorre valutarne esattamente la portata normativa ed anche i profili di costituzionalità.
Va evidenziato che per la prima volta si attribuiscono poteri di modifica anche verso le pensioni " in corso di pagamento", e non solo a "quelle future".


L' INTERPRETAZIONE DELLA NORMA

Lo squilibrio dei Fondi Pensioni e i poteri delle Fonti Istitutive

I Fondi Pensione devono avere risorse sufficienti non solo per l’immediato, ma anche per le obbligazioni future attualmente prevedibili.
Per questo motivo vengono redatti due distinti bilanci: il Bilancio di esercizio e il Bilancio Tecnico.
Il “Bilancio di esercizio” annuale è il comune Bilancio che rappresenta fedelmente le entrate ed uscite annuali, oltre allo “Stato Patrimoniale”.
Il “Bilancio Tecnico” invece deve prevedere le entrate e le uscite future, in base ai criteri della scienza attuariale.
Tale Bilancio è condizionato dalle ipotesi tecniche adottate: tasso di inflazione, tasso di rendimento, tasso di incremento delle retribuzioni, tabelle della speranza di vita della popolazione, ecc….
Al variare di queste ipotesi viene a variare altresì il risultato del Bilancio Tecnico.
Da sempre si è sentita quindi l’esigenza di regolamentare l’adozione delle ipotesi tecniche da porre a base del Bilancio, al fine di evitare rappresentazioni infedeli della situazione.
Purtroppo l’Italia è, come spesso capita, in ritardo su tale normativa, in violazione anche della normativa dell’Unione Europea.
Infatti la Direttiva Europea sui Fondi Pensione 2003/41/CE, prevede all’art. 15 l’obbligo di ogni Stato membro di predisporre una normativa sulle “riserve tecniche”, in base a parametri di legge prudenziali e non arbitrari.
La suddetta Direttiva 2003/41/CE non risulta ancora pienamente attuata dall’ Italia, che vi ha provveduto solo in parte con la legge 18 aprile 2005 n. 62.
La suddetta legge, all’art. 29 bis (inserito poi dalla legge 25 gennaio 2006 n. 29, all’art. 18), si occupa dell’attuazione della suddetta direttiva, prevedendo entro 18 mesi l’emanazione di un decreto legislativo, ed entro ulteriori due anni (decorrenti dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto legislativo) la possibilità di un ulteriore decreto legislativo.
È stato quindi emanato il Decr. Leg.vo 6 febbraio 2007 n. 28, che ha rinnovato in parecchi punti il “Decreto Maroni”, ovvero il Decr. Leg.vo 252/05.
Per quanto qui rileva l’art. 4 del suddetto Decr. Leg.vo 28/2007 ha introdotto l’art. 7 bis nel Decreto Maroni, relativo ai “mezzi patrimoniali”.
Questo art. 7 bis, stabilisce il principio secondo cui (comma 1) “I Fondi Pensione… devono dotarsi… di mezzi patrimoniali adeguati”.
I principi per la determinazione dei suddetti “mezzi patrimoniali” saranno stabiliti, secondo il comma 2 (del suddetto art. 7 bis), in un successivo Decreto Ministeriale del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Non si tratta più, quindi, di un Decreto Legislativo del Governo, ma di un Decreto Ministeriale, emanato nell’esercizio della “potestà regolamentare” del Ministero, in forza della regola generale di cui alla legge n. 400 del 1988, art. 17, comma 3.
Il previsto Decreto Ministeriale è stato emanato molto tardivamente, con Decreto Ministeriale 7 dicembre 2012 n. 259, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale solo due mesi dopo, ovvero il 19 febbraio 2013, e quindi “scavalcando” la scadenza del 1° gennaio 2013.
Questo Decreto Ministeriale prevede in sostanza l’adempimento di due distinti obblighi:

1. l’obbligo delle “riserve tecniche” (art. 4);
2. l’obbligo delle “attività supplementari” (art. 5).

Le “riserve tecniche” e le “attività supplementari” formano congiuntamente la categoria dei “mezzi patrimoniali adeguati”, già prevista dall’art. 7 bis del Decreto Maroni.

Nell’ottica del recente Decreto Ministeriale 7 dicembre 2012 n. 259, sono previste due diverse scadenze per i due obblighi suddetti:

1. per le “riserve tecniche” (art. 4) l’obbligo del calcolo è effettuato “ogni anno” (comma 2);

2. per le “attività supplementari” vi sono due diversi termini:
- a. l’obbligo è immediato (art. 5, comma 4) per i “nuovi fondi”;
- b. l’obbligo è invece differito per 10 anni per i fondi “preesistenti”, o meglio viene attuato “ratealmente” entro 10 anni.

Tale interpretazione si ricava dall’analisi dell’art. 7 (“norma transitoria”), che rinvia all’art. 1, comma 1, lett. c), punto 3, che testualmente si riferisce alle “forme pensionistiche complementari di cui all’art. 20 del Decreto Legislativo 5 dicembre 2005 n. 252, aventi soggettività giuridica, con esclusione di quelle di cui all’art. 20, comma 7, del Decr. Leg.vo 5 dicembre 2005, n. 252”.
Il suddetto art. 20 riguarda i cd. “fondi preesistenti”.
Restano esclusi ancora una volta, aggravando la loro situazione, i cd. “fondi interni”, la cui disciplina in Italia è sempre più illegittima ed in contrasto con la normativa europea.

Si deve quindi affermare che i “fondi preesistenti” sono obbligati nell’immediato a provvedere agli obblighi in tema di “riserve tecniche” (in pratica alla normativa sul “bilancio tecnico”), ma solo per 1/10 agli obblighi in tema di “attività supplementari”, per i quali (art. 7) deve essere predisposto “un piano da comunicare alla COVIP entro il primo anno”.

Alla luce di queste considerazioni deve escludersi che per i cd. “fondi preesistenti” si sia oggi in presenza dell’adozione dei “mezzi patrimoniali adeguati” previsti dall’art. 7 bis, del Decreto Maroni.

Questa conclusione ci porta quindi ad affrontare l’interpretazione della recentissima introduzione, nel suddetto art. 7 bis, del comma 2 bis introdotto con il recente cd. “Decreto del fare” del Governo Letta, ovvero il Decreto Legge 28 giugno 2013 n. 76 convertito nella legge 9 agosto 2013 n. 99.
Il suddetto comma 2 bis, di non agevole interpretazione, così recita:
«2-bis. Qualora i fondi pensione di cui al comma 1 che procedono alla erogazione diretta delle rendite non dispongano di mezzi patrimoniali adeguati in relazione al complesso degli impegni finanziari esistenti, le fonti istitutive possono rideterminare la disciplina, oltre che del finanziamento, delle prestazioni, con riferimento sia alle rendite in corso di pagamento sia a quelle future. Tali determinazioni sono inviate alla Covip per le valutazioni di competenza. Resta ferma la possibilità che gli ordinamenti dei fondi attribuiscano agli organi interni specifiche competenze in materia di riequilibrio delle gestioni.».

Il suddetto comma, all’apparenza, prevede per le cd. “fonti istitutive” dei poteri che mai erano stati previsti in precedenza (vedi più in basso la esposizione dei precedenti storici)

Sul comma 2 bis possiamo fin d’ora formulare due osservazioni preliminari fondamentali:
1. i suddetti poteri delle cd. “fonti istitutive”, quale che sia la loro ampiezza, presuppongono comunque che i fondi pensione “non dispongano di mezzi patrimoniali adeguati”. Poiché tale obbligo, per i cd. “fondi preesistenti”, sarà attuato entro 10 anni, solo fra 10 anni potrà verificarsi l’eventuale loro insufficienza, e quindi solo allora potrà verificarsi il presupposto indispensabile per l’esercizio dei poteri delle “fonti istitutiv;
2.
il comma 2 bis prevede nell’inciso finale, che “resta ferma la possibilità che gli ordinamenti dei fondi attribuiscano agli organi interni specifiche competenze in materia di riequilibrio delle gestioni”.

La legge quindi prevede che i Fondi Pensione possano attribuire la facoltà di intervento agli “organi interni”, con conseguente esclusione della competenza delle “fonti istitutive”.
In questo caso, più tecnicamente, la competenza sarebbe delle cd. “fonti costitutive” e non delle “fonti istitutive”, con una distinzione dottrinale sviluppata soprattutto dal Prof. Sandulli.

È per questo, ad esempio, il caso del Fondo Pensioni della Banca di Roma, il cui Statuto prevede all’art. 13 che il Consiglio di Amministrazione “segnala alla Commissione di Vigilanza eventuali vicende in grado di incidere sull’equilibrio del Fondo e comunica preventivamente i provvedimenti ritenuti necessari alla salvaguardia dell’equilibrio stesso”.
Lo stesso Statuto prevede all’art. 7 la competenza dell’Assemblea per “approvare il bilancio annuale” (comma 1, lett. a) e per le “modifiche dello Statuto” (comma 2, lett. a).
Inoltre lo stesso Statuto, all’art. 63, prevede che le “nuove norme, previste dalle Fonti Istitutive” debbano poi essere approvate dall’Assemblea Straordinaria.
È quanto già avvenuto in passato nello stesso Fondo Pensioni della Banca di Roma, quando il blocco della perequazione automatica quinquennale venne negoziato politicamente con l’Accordo Sindacale del 12 febbraio 1999, ma poi formalmente approvato con delibera dell’Assemblea Straordinaria del 2 maggio 2000, a sua volta approvata definitivamente dalla COVIP con Delibera del 20 dicembre 2000, ai sensi dell’art. 17, comma 2, del Decreto Leg.vo 124/93.

In conclusione, per il Fondo Pensioni della Banca di Roma, le Fonti Istitutive non potevano adottare provvedimenti vincolanti (come ad esempio un nuovo blocco della perequazione) per di più al di fuori dei poteri dell' Assemblea e degli organi statutari.
Da un lato esse non sono fornite del potere previsto dal recente comma 2 bis dall’art. 7 bis del Decr. Leg.vo 252/05.
Dall’altro lato lo Statuto del Fondo Pensioni della Banca di Roma esprime una volontà diversa, e rimette le competenze sul punto all’assemblea degli iscritti.

Il panorma normativo antecedente il Decreto Legge n. 76 del 28 giugno 2013
I precedenti normativi non erano affatto in questo senso.
Sul punto si veda soprattutto la norma oggi abrogata di cui all' art. 18, comma 7, del Decreto legislativo 124/93.
Tale norma di legge così recitava:
7. [….] In presenza di squilibri finanziari delle relative gestioni le fonti istitutive di cui all'art. 3 possono rideterminare la disciplina delle prestazioni e del finanziamento per gli iscritti che alla predetta data [ovvero 28 aprile 1993] non abbiano maturato i requisiti previsti dalle fonti istitutive medesime per i trattamenti di natura pensionistica.

Come si vede quella antica norma lasciava intatte le posizioni non solo di chi era già in pensione, ma addirittura anche di coloro che (pur essendo ancora in servizio) avevano già maturato anche solo l'anzianità utile per il futuro conseguimento della pensione.

Questo principio venne anche affermato dalla Corte di Cassazione, soprattutto nella fondamentale sentenza resa nei confronti della CR Trento (Cass. 1 luglio 1998, n. 6427), che in epoca recente venne ripresa anche dal Tribunale di Firenze, nella nota sentenza sullo scioglimento del FIP.
La norma venne poi abrogata dal c.d. Decreto Maroni (Decr. Leg.vo 252 del 2005), che nulla disponeva sul punto nel corrispondente art. 23.

Aggiungiamo ancora che anche la Legge Finanziaria del 1998, ovvero la legge 449/97, all’ art. 59, co. 3, 7° periodo (pur prevedendo il potere degli accordi sindacali stipulati con le associazioni dei lavoratori dipendenti, di convertire i fondi a prestazione definita in fondi a contribuzione definita), manteneva fermo quanto disposto da sopra citato decreto legislativo n. 124 del 1993.
Questo è il testo di quella antica norma:
Le forme pensionistiche di cui al presente comma, fermo restando quanto previsto dal comma 33, nonché dal citato decreto legislativo n. 124 del 1993, possono essere trasformate, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, in forme a contribuzione definita mediante accordi stipulati con le rappresentanze dei lavoratori di cui all'articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero, in mancanza, con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative del personale dipendente”.
Tale potere sindacale, entrato in vigore l’ 01/01/98, tra l' altro venne attribuito non a tempo indeterminato, ma per soli 6 mesi (poi divenuti un anno).