I Fondi interni e l' art. 2117

Vi sono due tipi di Fondi Pensione, quelli "esterni" (che dovrebbero costituire la normalità) e quelli "interni" al Bilancio del Società datrice di lavoro (normalmente una Banca). I Fondi interni sono quasi tutti bancari e assicurativi, e solo nove di essi sono di settori diversi.
I Fondi interni non hanno una vera e propria soggettività giuridica, ma costituiscono una evidenza contabile, ovvero un patrimonio separato, nel Bilancio della Banca (che normalmente ne garantisce solidalmente le obbligazioni).
Questi Fondi costituiscono una anomalia italiana, poichè secondo noi sono vietati dalla Direttiva Europea 2003/41, ed in particolare dei suoi articoli 15 e 16.

Il problema più grave a cui danno origine i Fondi interni è costituito dalla pretesa delle Banche di potersi appropriare delle riserve ivi accantonate.
Esamineremo qui tale complessa problematica

Premessa: il profilo storico - giuridico
Fino al 1993 non vi era in Italia una regolamentazione dei Fondi di Previdenza Complementare.
Nel codice civile del 1942 vi era solo l’art. 2117, che così recita:
2117. Fondi speciali per la previdenza e l'assistenza.
I fondi speciali per la previdenza e l'assistenza che l'imprenditore abbia costituiti, anche senza contribuzione dei prestatori di lavoro, non possono essere distratti dal fine al quale sono destinati e non possono formare oggetto di esecuzione da parte dei creditori dell'imprenditore o del prestatore di lavoro.

Tale norma garantisce soprattutto l’indisponibilità dei Fondi di Previdenza. La giurisprudenza ha poi chiarito che tale indisponibilità si applica non solo ai Fondi esterni, dotati quindi di soggettività giuridica, ma altresì ai “Fondi interni” ossia a quelle forme previdenziali interne al bilancio dell’azienda.
È sorta quindi la problematica giuridica dei Fondi “interni” che in Italia sono stati regolamentati in due diversi modi, distinguendosi fra Fondi bancari e assicurativi (controllati rispettivamente da Banca d’Italia e ISVAP) e tutti gli altri fondi. Il D.L.vo 123/94 fa salvi i fondi interni preesistenti, ed all’art. 4, co. 2, prevede che:
Articolo 4 Costituzione dei fondi pensione ed autorizzazione all'esercizio.
1. Fondi pensione sono costituiti: a) come soggetti giuridici, di natura associativa ai sensi dell'art. 36 del codice civile, distinti dai soggetti promotori dell'iniziativa; b) come soggetti dotati di personalità giuridica ai sensi dell'art. 12 del codice civile; in tale caso il procedimento per il riconoscimento rientra nelle competenze del Ministero del lavoro e della previdenza sociale ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge 12 gennaio 1991, n. 13.
2. I fondi pensione possono essere costituiti altresì nell'ambito del patrimonio di una singola società o di un singolo ente pubblico anche economico attraverso la formazione con apposita deliberazione di un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo, nell'ambito del patrimonio della medesima società od ente, con gli effetti di cui all'art. 2117 del codice civile.

Come si vede la norma impone la separatezza del patrimonio.
Lo stesso decreto, art. 18, co. 1, prevede che i fondi interni entro 4 anni (ovvero entro il 28 aprile 1997 avrebbero dovuto dotarsi di strutture separate:
1. Alle forme pensionistiche complementari che risultano istituite alla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, non si applicano gli articoli 4, comma 4, e 6, commi 1, 2 e 3, mentre l'art. 13, commi 5 e 7, ha effetto dal 1° luglio 1994. Salvo quanto previsto al comma 3, dette forme, se già configurate ai sensi dell'art. 2117 del codice civile ed indipendentemente dalla natura giuridica del datore di lavoro, devono, entro quattro anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, dotarsi di strutture gestionali amministrative e contabili separate.
Il comma è così modificato, prima dall'art. 5, D.Lgs. 30 dicembre 1993, n. 585 e poi dall'art. 15, L. 8 agosto 1995, n. 335.
Tale obbligo, in forza dello stesso art. 18, co. 3, lett. b, è però escluso per le banche e le assicurazioni, che rimangono assoggettate al controllo non della COVIP ma della stessa Banca d’Italia e dell’ISVAP.
La conseguenza di tale norma è stata la creazione di una zona franca nell’ambito della previdenza complementare.
I fondi pensioni delle banche e delle assicurazioni sono stati quindi sottratti alla vigilanza della COVIP e per di più non hanno avuto l’obbligo di dotarsi di autonomia gestionale.
La dicotomia della normativa è stata mantenuta altresì dal D.M. 14 gennaio 1997 n. 211, ovvero il regolamento ministeriale attuativo del D.L.vo 124/93.
Tale D.M. all’art. 12, co. 2, ha stabilito una serie di obblighi a carico dei fondi interni, tutti finalizzati all’autonomia gestionale dei suddetti fondi, allo scopo di tutelare gli iscritti. Ancora una volta tali obblighi sono stati esentati i fondi interni bancari e assicurativi.
La situazione cambia solo in parte con l’entrata in vigore della cosiddetta “Riforma Maroni”, ovvero il D.Lgs. 5-12-2005 n. 252 (Disciplina delle forme pensionistiche complementari) che all' art. 4, 2° comma prevede tale ipotesi.
Anche in tale nuovo decreto è prevista la costituzione di fondi interni (art. 4, co. 2) a condizione che il patrimonio di destinazione sia separato in autonomo, e per i fondi preesistenti l’art. 20, co. 1 si prevede l’obbligo di adeguamento alla stessa legge entro l’1° gennaio 2007, e quindi di dotarsi di strutture gestionali, amministrative e contabili separate, con le modalità stabilite da un D.M. attuativo.
Venne quindi emanato il D.M. 10 maggio 2007 n. 62.
Tale D.M. all’art. 3, co. 4, ancora una volta separa i fondi interni bancari e assicurativi dagli altri fondi, esentandoli dall’obbligo di autonomia gestionale e contabile.
L’unica innovazione consiste nel passaggio della vigilanza dalla Banca d’Italia alla COVIP.
Di conseguenza dal 1° gennaio 2007 vi è un “passaggio delle consegne” fra Banca d’Italia e COVIP sulla vigilanza. Si veda sul punto il Comunicato della Banca d' Italia del 5 marzo 2007.

La vicenda del D.M. 10 maggio 2007 n. 62 (di dubbia legittimità) merita di essere segnalata per quanto attiene ai pareri del Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato chiamato a dare il suo parere preventivo sollevò perplessità proprio in merito all’esclusione dei fondi bancari e assicurativi dalla normativa di legge, e con decisione interlocutoria del 19 marzo 2007 sospese l’emissione del parere chiedendo nuove osservazioni alla presidenza del Consiglio e al Ministro del lavoro.
Acquisite tale nuove osservazioni il Consiglio di Stato nel Parere del 7 maggio 2007 espresse nuovamente le sue riserve alla luce della normativa comunitaria che imporrebbe la separatezza gestionale, senza distinguere assolutamente in base alla tipologia di fondi (bancari o altro) e concluse esprimendo “parere favorevole con le osservazioni di cui in motivazione”. Nella motivazione il Consiglio di Stato prendeva atto del parere della presidenza del Consiglio che valorizzava la salvaguardia per gli iscritti prevista dall’art. 2117 c.c.
In sintesi: la discriminazione fra fondi bancari e assicurativi e gli altri fondi presenta comunque dei problemi di conformità al diritto comunitario, che però potrebbero considerarsi bilanciati in Italia dalla presenza nell’ordinamento italiano dall’art. 2117 c.c. che garantisce gli iscritti.

Sconcerta a questo punto che la COVIP, nella sua lettera 13 novembre 2009 relativa all’Unicredito neghi l’applicabilità dell’art. 2117 c.c. pur già riconosciuta dal Consiglio di Stato e dalla stessa presidenza del Consiglio.

Tale ultima conclusione è altresì in contrasto con l’insegnamento consolidato della Cassazione.
La vicenda Unicredito.
L' Unicredit Spa è una Banca nel cui Bilancio si trovano numerosi Fondi Pensioni “interni”, regolarmente iscritti nell' Albo della COVIP, nell'apposita “SEZIONE SPECIALE III - Fondi pensione preesistenti interni bancari o assicurativi”.
A tali Fondi “interni” si applica pacificamente la garanzia di indisponibilità di cui all' art. 2117 cod. civ.
Più in generale tale norma si inserisce ormai nel principio generale di cui all' art. 2447 bis del cod. Civ., in tema di “Patrimoni destinati ad uno specifico affare”.
Per i Fondi “preesistenti” l' applicabilità dell' art. 2117 è stata affermata fra l' altro nella sentenza della Cassazione del 12/3/02 n. 3630.
In tale sentenza si legge che “I fondi speciali per la previdenza e l’assistenza che l’imprenditore abbia costituiti, anche senza contribuzione dei prestatori di lavoro, non possono essere distratti dal fine al quale sono destinati e non possono formare oggetto di esecuzione da parte dei creditori dell’imprenditore o del prestatore di lavoro”.
In tale sentenza la Cassazione ha condannato una Banca (il Mediocredito Fondiario) a ripristinare le somme distratte dal Fondo interno.
La fattispecie era la seguente:
Presso la Banca era in vigore un trattamento previdenziale integrativo, in cui i contributi (dei lavoratori e della Banca) non venivano versati in Fondo dotato di autonoma soggettività, ma restavano nella disponibilità della Banca, che li accantonava in un’ apposita partita del proprio Bilancio, fermo restando che la Banca rispondeva in proprio e completamente delle obbligazioni previdenziali. Con delibera del 29 settembre 1993 il Consiglio di Amministrazione della Banca aveva trasferito nella generica liquidità dell'Istituto valori di investimento collocati in titoli per un importo di oltre cinque miliardi. I pensionati agirono in giudizio in base al sopra citato art. 2117 cod. civ., esponendo che la Banca aveva sottratto al Fondo beni conferiti per il raggiungimento degli scopi, per cui chiedevano venisse dichiarata illegittima la suddetta delibera del Consiglio di Amministrazione, con condanna del Mediocredito Fondiario alla riduzione in pristino e cioè ad acquistare e custodire i titoli suddetti.

La Cassazione ha fatto giustizia, di questi argomenti fissando alcuni punti fondamentali:
1. La irrilevanza della garanzia solidale del datore di lavoro (nella specie il Mediocredito Fondiario Centroitalia). Neppure la solvibilità del datore di lavoro solidalmente coobbligato consente infatti la distrazione dei fondi suddetti, trattandosi di “norma di evidente garanzia a favore di coloro che sono o saranno beneficiari dei relativi trattamenti di assistenza e previdenza”, volta ad evitare che il datore di lavoro disponga a suo piacimento dei Fondi stessi. Garanzia, sottolinea ancora la Corte, ulteriore rispetto a quella comunque prevista in via generale dall’art. 2740 c.c. (per cui il datore di lavoro risponderebbe comunque con tutti i suoi beni presenti e futuri) approntata specificamente dal legislatore a maggior tutela dei Fondi Previdenziali Speciali.
2. La sussistenza di un interesse giudizialmente in capo ai pensionati, “interesse che non presuppone alcun pericolo, né alcuno stato di incertezza sui diritti nascenti dal fondo, ma che ha origine direttamente dalla citata disposizione di legge, che nel sancire l’ obbligo riconosce specularmente un diritto”. Non sarebbero quindi condivisibili opinioni secondo le quali l'interesse ad agire dei pensionati potrebbe emergere soltanto nell'ipotesi di insufficienza patrimoniale del Fondo.
3. La irrilevanza di una specifica norma statutaria di destinazione: la destinazione dei beni, afferma la Cassazione, nasce direttamente dalla legge e “la ratio della norma è invece quella di approntare la garanzia anche se non contemplata nell’atto istitutivo del fondo”.
4. La estensione del vincolo di destinazione a tutti i beni del fondo necessari al perseguimento dello scopo, e che quindi nel caso esaminato dalla Cassazione erano costituiti: “dalla dotazione iniziale assegnata dell’ istituto, dai contributi a carico del datore e dei lavoratori, nonché dal reddito degli investimenti”.

Premesso quanto sopra in diritto, il comportamento dell’ Unicredit si presta a varie censure.
A quanto è dato comprendere dal Bilancio suddetto, ed a quanto risulta dai Bilanci redatti dagli Organi di gestione dei singoli Fondi, la Spa Unicredito ha ritenuto di procedere come segue. A seguito di nuove valutazioni attuariali, l' Unicredito Spa ha ravvisato una eccedenza nelle riserve matematiche dei bilanci dei Fondi interni, ed ha ritenuto di poter distrarre tali somme ritenute eccedenti, imputandole ad utili di esercizio della Banca stessa.
Tale condotta si pone in contrasto con l' art. 2117 del cod. civ., così come interpretato dalla Cassazione. In tale situazione occorre chiedere il ripristino delle somme distratte nei Bilanci dei singoli Fondi Pensioni, alla luce dei principi giuridici sopra evidenziati.

Nè potrebbero essere invocati i principi contabili internazionali (IAS 19).
I Principi IAS suddetti non hanno certo abrogato l' art. 2117 cod. civ., ed in ogni caso, a parte ogni altra considerazione, va rammentato che il D.Lgs. 28-2-2005 n. 38, art. 5 (Esercizio delle opzioni previste dall'articolo 5 del regolamento (CE) n. 1606/2002 in materia di princìpi contabili internazionali), dispone che: “Se, in casi eccezionali, l'applicazione di una disposizione prevista dai princìpi contabili internazionali è incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, di quella finanziaria e del risultato economico, la disposizione non è applicata. Nel bilancio d'esercizio gli eventuali utili derivanti dalla deroga sono iscritti in una riserva non distribuibile se non in misura corrispondente al valore recuperato”.

E' pertanto chiaro che i Principi IAS attengono più alla rappresentazione contabile che non alla titolarità dei diritti.